2. 해고의 예고(豫告)
해고는 정당한 이유없이 할 수 없다는 것을 1편에서 알았다. 그런데도 사용자가 예고 없이 해고를 감행할 때는 제일 먼저 30일 전에 해고에 대하여 예고가 없었다는 이유로 소위 “해고예고수당”을 청구할 수 있다. 이 조항은 모든 사업장에 적용되므로 잘 기억해 두어야 한다.
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근로기준법(勤勞基準法)
제32조[해고(解告)의 예고(豫告)]
① 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재ㆍ사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
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대부분의 사용자와 노동자들이 이 조항을 모르거나 근로기준법이 5인 이상 사업장에 적용되므로 4인 이하의 사업장이므로 적용할 의무가 없다라고 말하는 경우가 많다. 그러나 이는 법을 정확히 모르고 하는 말이며 “근로기준법시행령(勤勞基準法施行令)”에 분명하게 명시하고 있다.
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근로기준법시행령(勤勞基準法施行令)
제1조의2[적용범위]
근로기준법(이하 “법”이라 한다)제10조제2항의 규정에 의하여 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표1과 같다.
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근로기준법 제10조를 살펴보면 아래와 같다.
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근로기준법(勤勞基準法)
제10조[적용범위]
② 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부규정을 적용할 수 있다.
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상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법규정 (근로기준법,제1조의2관련)
[별표1]
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구 분 |
적 용 법 규 정 |
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제1장 총칙 |
제1조 내지 제12조, 제14조 내지 제21조 |
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제2장 근로계약 |
제22조, 제24조, 제25조, 제26조제1항, 제27조 내지 제29조, 제30조제2항, 제32조, 제35조 내지 제41조 |
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제3장 임금 |
제42조 내지 제44조, 제46조 내지 제48조 |
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제4장 근로시간과 휴식 |
제53조, 제54조, 제61조 |
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제5장 여성과 소년 |
제62조, 제63조제1항ㆍ제3항(임산부와 18세 미만자에 한한다), 제64조 내지 제67조, 제70조, 제72조 |
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제6장 안전과 보건 |
제76조 |
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제8장 재해보상 |
제81조 내지 제95조 |
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제11장 근로감독관등 |
제104조 내지 제109조 |
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제12장 벌칙 |
제110조 내지 제116조(제1장 내지 제6장, 제8장, 제11장의 규정중 상시4인 이하 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 규정을 위반한 경우에 한한다) |
위의 표에 명시된 바와 같이 누구나 노동자라면 사용자의 갑작스런 해고에 무방비로 당할 것이 아니라 최소한 30일간의 “통상임금”을 청구할 수 있도록 근로기준법이 보호하고 있는 것이다.
해고예고수당의 예외조항이 있는데 보통의 경우 월급근로자라면 6개월 이상의 근무를 하였어야 해고예고수당을 청구할 수가 있다.
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근로기준법(勤勞基準法)
제35조[해고예고의 적용예외]
제32조의 규정은 다음 각호의 1에 해당하는 근로자에게 적용하지 아니한다.
1. 일용근로자로서 3월을 계속근로하지 아니한 자
2. 2월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
3. 월급근로자로서 6월이 되지 못한 자
4. 계절적 업무에 6월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
5. 수습사용중의 근로자 |
만약 여러분의 사용자가
“내일부터 나오지마!”
라고 소리치는 바람에 억울하게 해고되었을지라도 반드시 다음날 오전에 출근해서 확인해야 한다. 정말 출근하기 싫으면 전화라도 해두는 것이 좋다. 왜냐하면 나중에 사용자가 불리하다고 생각되면 “그런 뜻이 아니었다”, “술김에 한말이었는데 출근하지 않아서 어쩔수 없이 해고한 것이다” 등의 억지를 부릴 수 있는 여지가 생기기 때문이다.
“출근하지 말라고 어제 내가 말했을텐데?”
“정말 그만 두라는 말씀이세요?”
“내 말이 말 같지 않은가?”
이렇게 사용자가 말하면 일단은 “알겠습니다” 라고 대답하고 이제부터 무엇을 할 것인지 생각하여야 한다.
성격이 급한 사람은 그 자리에서 욕을 하거나 “내가 더러워서 그만둔다” 라던가 하게 되는데 되도록 참아라. 특히 폭행ㆍ업무방해 등을 하거나 회사의 물품을 그동안 받지 못한 임금 대신으로 들고 나온다던가 하면 돌이킬 수 없는 사태를 맞이하게 될 수 있으므로 주의하여야 한다. 참는 자가 최후의 승자가 되기 때문이다.
하루 정도 가까운 산이라도 올라가서 인생을 뒤돌아 보고 아래의 내용증명을 사용자에게 보내서 해고통보를 서면으로 해줄 것을 요구하는 것으로 해고투쟁을 시작하면 된다.
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내 용 증 명
발신인 : 나해고
수신인 : 너해고
제목 : 서면에 의한 해고통보 요청의 건
1. 수신인 너해고는 2007.3.16. 오후 6시경 발신인 나해고에게 갑작스레 납득할 수 없는 이유를 들면서 2007.3.17.부로 출근하지 말라는 구두통보를 하였습니다.
2. 이에 발신인 나해고는 해고의 사유를 서면으로 통보해 줄것을 요청하오니 송달된 익일부터 14일 이내에 답변하여 주시기 바랍니다.
3. 또한 발신인을 해고한 것이 틀림 없다면 근로기준법 제32조에 근거하여 해고예고수당을 청구하오니 송달된 익일부터 14일 이내에 퇴직금과 함께 지급하여 주시기 바랍니다.
2007.3.19.
위 발신인 나해고 (인) |
이 정도의 내용으로 사용자에게 내용증명을 보내서 서면으로 해고사유를 받아두는 것이 좋다. 나중에 법원이나 노동부등에 증거로서 효력을 발휘하게 될 것이고 착한 사용자라면 이정도로 충분히 마음을 돌릴 수도 있다. 물론 아무런 대답이 없을 수도 있으며 이러한 행위를 서면으로 하는 것은 법원이나 노동부에 진술할 때 나해고는 이런 노력을 했는데 사용자는 성의없는 태도로 일관하였고 부득이 법원에 소송을 하게 되었다라고 주장할 수 있게 되는 것이다.
해고예고수당은 통상임금 30일분 이상을 지급하여야 하는데 통상임금의 개념에 대하여 설명하도록 하겠다. 통상임금은 노동관계에서 대단히 중요한 개념으로서 확실하게 이해하고 넘어가야 된다.
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근로기준법시행령(勤勞基準法施行令)
제6조[통상임금]
① 법과 이 영에서 “통상임금”이라함은 근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액ㆍ일급금액ㆍ주급금액ㆍ월급금액 또는 도급금액을 말한다.
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여기서 명심하여야 할 점은 정기적ㆍ일률적으로 지급한다는 것이다. 즉 급여명세서에 항상 일정한 금액으로 지급되는 금액을 이야기 한다.
사용자가 통상임금이 아니라고 주장하는 금액이 발생하는 경우가 있는데 그럴때에는 그 명칭만으로 판단할 것이 아니라 성격에 따라 판단하여야 한다고 노동부통상임금산정지침을 근로감독관에게 제시하면 된다.
통상임금산정지침
제정 1988. 1. 14 예규 제150호
개정 1997. 3. 28 예규 제327호
개정 2002. 1. 22 예규 제476호
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제5조의2(통상임금의 판단기준) 통상임금에 포함되는 임금의 범위는 별표의 예시에 따라 판단한다. 다만, 그 명칭만으로 판단하여서는 아니 되며, 통상임금의 의의, 근로계약ㆍ취업규칙ㆍ단체협약 등의 내용, 직종ㆍ근무형태, 지급관행 등을 종합적으로 고려하여야 한다. |
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판 단 기 준 예 시 |
통상
임금 |
평균
임금 |
기타
금품 |
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1. 소정근로시간 또는 법정근로시간에 대하여 지급하기로 정하여진 기본급 임금 |
○ |
○ |
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2. 일ㆍ주ㆍ월 기타 1임금산정기간내의 소정근로시간 또는 법정근로시간에 대하여 일급ㆍ주급ㆍ월급 등의 형태로 정기적ㆍ일률적으로 지급하기로 정하여진 고정급임금 |
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① 담당업무나 직책의 경중 등에 따라 미리 정하여진 지급조건에 의해 지급하는 수당 : 직무수당(금융수당, 출납수당), 직책수당(반장수당, 소장수당)등 |
○ |
○ |
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② 물가변동이나 직급간의 임금격차 등을 조정하기 위하여 지급하는 수당 : 물가수당, 조정수당 등 |
○ |
○ |
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③ 기술이나 자격ㆍ면허증소지자, 특수작업종사자 등에게 지급하는 수당 : 기술수당, 자격수당, 면허수당, 특수작업수당, 위험수당 등 |
○ |
○ |
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④ 특수지역에 근무하는 근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 지급하는 수당 : 벽지수당, 한냉지근무수당 등 |
○ |
○ |
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⑤ 버스, 택시, 화물자동차, 선박, 항공기 등에 승무하여 운행ㆍ조종ㆍ항해ㆍ항공 등의 업무에 종사하는 자에게 근무일수와 관계없이 일정한 금액을 일률적으로 지급하는 수당 : 승무수당, 운항수당, 항해수당 등 |
○ |
○ |
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⑥ 생산기술과 능률을 향상시킬 목적으로 근무성적에 관계없이 매월 일정한 금액을 일률적으로 지급하는 수당 : 생산장려수당, 능률수당 등 |
○ |
○ |
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⑦ 기타 제①내지 제⑥에 준하는 임금 또는 수당 |
○ |
○ |
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판 단 기 준 예 시 |
통상
임금 |
평균
임금 |
기타
금품 |
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3. 실제 근로여부에 따라 지급금액이 변동되는 금품과 1임금산정기간 이외에 지급되는 금품 |
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① 「근로기준법」과 「근로자의날제정에관한법률」 등에 의하여 지급되는 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 월차유급휴가근로수당, 연차유급휴가근로수당, 생리휴가보전수당 및 취업규칙 등에 의하여 정하여진 휴일에 근로한 대가로 지급되는 휴일근로수당 등 |
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○ |
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② 근무일에 따라 일정금액을 지급하는 수당 : 승무수당, 운항수당, 항해수당, 입갱수당 등 |
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○ |
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③ 생산기술과 능률을 향상시킬 목적으로 근무성적 등에 따라 정기적으로 지급하는 수당 : 생산장려수당, 능률수당 등 |
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○ |
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④ 장기근속자의 우대 또는 개근을 촉진하기 위한 수당 : 개근수당, 근속수당, 정근수당 등 |
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○ |
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⑤ 취업규칙 등에 미리 지급금액을 정하여 지급하는 일ㆍ숙직수당 |
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○ |
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⑥ 상여금 |
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가. 취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자가 당연히 지급 받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우 : 정기상여금, 체력단련비 등 |
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○ |
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나. 관례적으로 지급한 사례가 없고, 기업이윤에 따라 일시적ㆍ불확정적으로 사용자의 재량이나 호의에 의해 지급하는 경우 : 경영성과배분금, 격려금, 생산장려금, 포상금, 인센티브 등 |
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|
○ |
|
⑦ 봉사료(팁)로서 사용자가 일괄관리 배분하는 경우 |
|
○ |
|
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판 단 기 준 예 시 |
통상
임금 |
평균
임금 |
기타
금품 |
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4. 근로시간과 관계없이 근로자에게 생활보조적ㆍ복리후생적으로 지급되는 금품 |
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|
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① 통근수당, 차량유지비 |
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가. 전 근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 지급하는 경우 |
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○ |
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나. 출근일수에 따라 변동적으로 지급하거나 일부 근로자에게 지급하는 경우 |
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|
○ |
|
② 사택수당, 월동연료수당, 김장수당 |
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|
|
|
가. 전 근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 지급하는 경우 |
|
○ |
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|
나. 일시적으로 지급하거나 일부 근로자에게 지급하는 경우 |
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|
○ |
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③ 가족수당, 교육수당 |
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|
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가. 독신자를 포함하여 전 근로자에게 일률적으로 지급하는 경우 |
|
○ |
|
|
나. 가족수에 따라 차등 지급되거나 일부 근로자에게만 지급하는 경우(학자보조금, 근로자 교육비 지원 등의 명칭으로 지급) |
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|
○ |
|
④ 급식 및 급식비 |
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가. 근로계약, 취업규칙 등에 규정된 급식비로써 근무일수에 관계없이 전 근로자에게 일률적으로 지급하는 경우 |
|
○ |
|
|
나. 출근일수에 따라 차등 지급하는 경우 |
|
|
○ |
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판 단 기 준 예 시 |
통상
임금 |
평균
임금 |
기타
금품 |
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5. 임금의 대상에서 제외되는 금품 |
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1. 휴업수당, 퇴직금, 해고예고수당 |
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○ |
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2. 단순히 생활보조적, 복리후생적으로 보조하거나 혜택을 부여하는 금품 : 결혼축의금, 조의금, 의료비, 재해위로금, 교육기관ㆍ체육시설 이용비, 피복비, 통근차ㆍ기숙사ㆍ주택제공 등 |
|
|
○ |
|
3. 사회보장성 및 손해보험성 보험료부담금 : 고용보험료,의료보험료, 국민연금, 운전자보험 등 |
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|
○ |
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4. 실비변상으로 지급되는 금품 : 출장비, 정보활동비, 업무추진비, 작업용품 구입비 등 |
|
|
○ |
|
5. 돌발적인 사유에 따라 지급되거나 지급조건이 규정되어 있어도 사유발생이 불확정으로 나타나는 금품 : 결혼수당, 사상병수당 등 |
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|
○ |
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6. 기업의 시설이나 그 보수비 : 기구손실금 등 |
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|
○ |
특히 중식대의 경우 노동부에서는 위의 지침에 따라 통상임금에 포함되지 않는다고 말하는 경우가 대부분인데 법원에서는 중식대라고 하더라도 출퇴근일수에 관계없이 항상 일정하게 지급되면 통상임금에 포함하고 있으며 이점을 지적해주면 근로감독관도 곧 수긍하게 될 것이다.
아래는 일정하게 지급되는 식대를 통상임금에 포함하여야 한다는 판례이다.
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대법원 1996. 5. 10. 선고 95다2227 판결
【판결요지】
[2] 식대, 교통비는 매월 일정액을, 체력단련비는 일정시기에 월 기본급의 50% 또는 100%를 전직원에게 지급하여 온 것으로서 모두 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 한 금품이고 또한 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 속하고, 장기근속수당도 근로의 양 또는 질에 무관하게 은혜적으로 지급되는 것이 아니라 일정 근속연수에 달한 자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정액을 지급하여 온 것이고 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 속하나, 다만 정근수당은 '일정기간의 계속근로'를 그 지급조건의 하나로 규정하고 있어 정근수당의 지급 여부는 결국 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 그것이 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 통상임금에 속한다고 할 수 없다고 한 사례. |
한 걸음 더 나아가 식대를 통상임금에서 제외하기로 한 단체협약은 무효라는 판례도 있으므로 참고하기 바란다.
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대법원 1993.5.27. 선고 92다20316 판결
【판결요지】
가. 통상임금이란 정기적, 일률적으로 소정 근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일이나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금인바, 이는 근로기준법 제19조 제2항에 의하여 실제 근로시간이나 실적에 따라 증감될 수 있는 평균임금의 최저한으로 보장되고 같은 법 제46조소정의 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당, 제27조의2소정의 해고예고수당 등의 산정근거가 되는데 위 각 조항에는 가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정된 바 없으므로 노사간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면 위 각 조항이 시간외, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고 근로자에게 일정기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이기 때문에 성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 같은 법 제20조 제1항소정의 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효이다. |
대부분의 월급근로자의 통상임금에 포함되는 항목들은 주로 기본급(기준급), 중식대, 직무수당, 직책수당, 교통비, 자격수당, 가족수당, 정도가 될 것이며 가족수당을 통상임금에 포함하여야 된다는 판례도 참고하기 바란다.
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대법원 1992.7.14. 선고 91다5501 판결
【판결요지】
미혼자 등 가족이 없는 근로자에게도 일률적으로 부양가족이 있는 근로자가 지급받는 가족수당의 절반을 지급한 경우 이는 근로의 질이나 양에 대하여 지급되는 기본급에 준하는 수당으로서 고정적, 평균적으로 매월 일률적으로 지급되는 임금이라 할 것이므로 통상임금의 범위에 속한다. |
통상임금의 개념을 잘 이해하기 바라며 이해가 안가면 반복해서 읽으면 결국 이해될 것이다. 여기서 포기할 정도의 노력이라면 해고투쟁 그만하는 것이 좋다. 반드시 이해하고 넘어가기를 바라며 나중에 시간외수당 같은 것을 계산할 때 몰라서는 안되는 중요한 부분이기 때문이다.
노동부는 성격이나 명칭에 따라 구분하는 경우가 많고 법원은 지급방법에 따라 엄격하게 적용한다는 점만 잊지 않으면 어떤 수당이 통상임금에 포함될 수 있는지 없는지는 쉽게 판단할 수 있을 것이다.
통상임금은 시간외수당에서 따로 살펴볼 것이므로 이정도에서 줄인다.